同意搜索之淺談
一、問題意識
一般人民可否拒絕警察在無搜索票之情形下進屋？警察要求人民簽立自願搜索同意書，可否拒絕？如果違反「同意搜索」規定取得證據，法官是否可以使用？
二、法條規定
1、刑事訴訟法第128條規定：「搜索，應用搜索票。」
2、刑事訴訟法第128-1條規定：「偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第一百三十一條第二項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。」
3、刑事訴訟法第131-1條規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」
三、解說
1、我國刑事訴訟法128條規定搜索應用搜索票，學說上稱作令狀主義，此外特別須注意一點的是，原則上是由檢察官向法官聲請搜索票，不是由檢察官自行簽發。所以縱使是檢察官本人，在沒有搜索票的情況下，除非有例外情形，否則原則上也不得進行搜索。
2、無須搜索票，執法人員得搜索的情形有哪些呢？主要為刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之情形，稱為無票搜索。所以如果警察沒有搜索票，原則上是不得進行搜索的，一般人民是可以拒絕警察進入住宅的。
3、同意搜索，依照最高法院的看法「同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。」最高法院96年台上字第5184號判決意旨參照。所以不管如何，警察是不能隨便要求人民簽署自願性同意書的。
4、如果違法搜索，我國實務判決大都以比例原則及法益權衡原則來認定於法院審理時該證據是否可以用於審判上，如果是輕罪，則違法所取得之證據，恐怕應該排除。反之如果是重罪，則應該會被法院採用。實務上就曾發生過警察違法搜索取得證據，因為人民所犯為輕罪，該證據遭排除使用，而為無罪判決之情形。
林琦勝律師 黃曉薇律師 102.12.24筆 于台中
